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皇冠hg86a

遥远专注于建筑房地产领域和全经过工程商讨领域的诉讼与非诉讼法律服务。

参与了建纬所主抓的《中华东说念主民共和国建筑法》、《最妙手民法院对于审理建树工程施工合同纠纷案件适用法律多少问题的解释（二）（征求倡导稿）》、《建树表情全经过工程商讨服务合同（示范文本）》、《全经过工程商讨服务导则》等课题组的草拟、纠正职责。

参与了《全经过工程商讨法律风险识别与合规教导》、《建树工程实践施工东说念主法律问题深度剖判》、《最妙手民法院建树工程施工合同司法解释（二）领路适用与实务指南》、《建树工程施工企业及从业东说念主员刑事法律包袱与风险顾惜》等册本的编写职责。

发表了“建树工程发包与承包违游记径分析及风险顾惜”系列著作、“全经过工程商讨法律服务专题研究”系列著作、“建树工程领域刑事法律风险”系列著作等。

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工程实践中，挂靠施工的情况层出不穷，行动工程承包东说念主的施工企业将会因为挂靠东说念主即实践施工东说念主这一主体的存在而濒临诸多稀薄的法律风险。这些因实践施工东说念主的存在而稀薄加多的法律风险主要包括：工程款支付包袱风险、承担实践施工东说念主对外债务的风险、结算风险、用工包袱风险等。

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（一）挂靠东说念主要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包东说念主工程款的情况下，挂靠东说念主可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则濒临向挂靠东说念主先行支付工程款的法律风险。

在禀赋借用的合同法律关系中，发包东说念主尚未向施工企业支付工程款的情形下，行动被挂靠东说念主的施工企业是否应当向挂靠东说念主承担先行支付工程款的法律包袱？现行法律、行政法例及磋议司法解释并未就此作出明确章程，司法实践中各地法院裁判不雅点也不一致。

但现在主流的裁判不雅点倾向于觉得，被挂靠东说念主不承担工程款先行支付包袱。情理在于:最初,在挂靠施工中,挂靠左券并非施工合同,而是借名合同(禀赋借用合同)。在禀赋借用合同关系中,被挂靠东说念主的法律地位不属于转包东说念主、违纪分包东说念主或发包东说念主,挂靠东说念主的法律地位并非承包东说念主,而是禀赋借用东说念主，被挂靠东说念主仅负有将收取的工程款转支付给挂靠东说念主的义务，而非与发包东说念主承担共同付款包袱或先行付款包袱。其次,从挂靠施工的往复俗例来看，在禀赋挂靠左券中庸俗只会商定被挂靠东说念主负有工程款转付义务。终末，若是认定被挂靠东说念主在尚未收到发包东说念主工程款的情况下应该向挂靠东说念主承担先行支付工程款的包袱，将使被挂靠东说念主在违游记径中赢得比正当承包工程施工更大的收益，导致两边的权益义务关系失衡。故在禀赋借用合同中被挂靠东说念主只负有在收到发包东说念主工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包东说念主支付的工程款的情况下被挂靠东说念主并不负有向挂靠东说念主支付工程款的义务。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终727号、最妙手民法院（2019）最高法民再329号、最妙手民法院（2018）最高法民再265号

（二）挂靠东说念主以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠东说念主先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向实践施工东说念主的工程款支付义务,时常不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有径直合同关系的实践施工东说念主支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事包袱承担方面的权臣区别。

基于挂靠与转包情形下施工企业在民事包袱承担方面的差别,在诉讼中挂靠东说念主可能会挑升挑升避讳其与施工企业的挂靠关系而宗旨两边系转包关系。若是挂靠东说念主挑升避讳工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将濒临向挂靠东说念主先行支付工程款的法律风险。

挂靠与转包的内容区别是工程承揽主体的不同,若是工程由施工企业承揽则为转包；若是工程由实践施工东说念主承揽,则为挂靠。那么,怎么判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断圭臬主要有如下法子：

1、依据施工企业与实践施工东说念主所签署的左券识别工程承揽主体。若是在施工企业与实践施工东说念主签订的里面承包左券中,标明由实践施工东说念主实践参与投标、签订合同、办理相关施工手续,则应认定实践施工东说念主为工程承揽主体。

2、若两边签订的左券中未载明由实践施工东说念主实践参与投标签订合同、办理相关施工手续等内容，但有其他笔据概况证明实践施工东说念主实践参与了投标签订合同办理相关施工手续等经过(如发包东说念主指证或者投标文献施工合同施工手续办理文献标明实践施工东说念主实践参与了投标、签订合同办理相关施工手续等经过)则也应认定实践施工东说念主为工程承揽主体。

3、若是前述法子无法判断工程承揽主体，不错依据里面承包左券与施工合同签订的时间法则援助判断工程承揽主体。在实践施工东说念主是工程承揽主体的情况下,庸俗是先签订里面承包左券后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,庸俗是先签订施工合同,后签订里面承包左券。由此,不错依据里面承包左券与施工合同签订的时间法则进行推感性判断:里面承包左券签订在前施工合同签订在后的推定实践施工东说念主为工程承揽主体,属于工程挂靠。

由于施工企业与实践施工东说念主存在挂靠的额外关系，实践施工东说念主在对外从事民事法律行径,如材料采购、机械租出时,雷同以施工企业的格式或者以施工企业职工的格式出现,由此可能导致施工企业承担实践施工东说念主对外法律行径的法律后果的风险。

（一）实践施工东说念主以施工企业格式对外从事的民事法律行径是否属于职务行径

参考浙江高院于2020年12月17日发布的《对于审理涉建筑施工企业表情部纠纷的疑难问题解答》第二条章程该条章程觉得认定表情司理的行径属于职务行径一般应得志身份要素、格式要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指表情司理与施工企业存在事业关系系建筑施工企业的职工;格式要素是指表情司理所以施工企业或表情部的格式对外签订合同;权限要素是指表情司理的行径在施工企业的授权范围之内,如与建树单元服气或变更施工内容施工期限施工质料工程价款、负约包袱,招聘必要的办公东说念主员,购买或租出必备的办公器具、原材料、机器开导等行径。表情司理实施的行径得志上述三个要件的不错认定为职务行径由建筑施工企业承担相应的合同包袱。

就挂靠关系而言，实践施工东说念主不是施工企业的职工，其与施工企业不存在事业关系,而是寥寂的施工主体，不得志上述对于职务行径三要件中的第一个要件。因此,实践施工东说念主对外签订合同的行径不组成职务行径。因此，一般情况下，实践施工东说念主对外签订合同的行径不组成职务行径。但在司法实践中，法院会妥洽合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况笼统分析判断，即便不得志身份要素也存在被认定为组成职务行径的风险。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高档东说念主民法院(2020)苏民再16号

（二）实践施工东说念主以施工企业格式对外从事民事法律行径是否组成表见代理

表见代理的样貌是指实践上无代理权,但相对东说念主多情理信托行径东说念主有权代理的权益外不雅。《民法典》第172条章程，行径东说念主莫得代理权、卓越代理权或者代理权终结后，仍然实施代理行径，相对东说念主多情理信托行径东说念主有代理权的，该代理行径灵验。妥洽《最妙手民法院对于面前场面下审理民商事合同纠纷案件多少问题的领导倡导》的章程，表见代理必须同期得志以下四个组成要件：（1）行径东说念主在从事表见代理事项时以被代理东说念主格式为民事行径；（2）行径东说念主的无权代理行径具有有权代理的权益外不雅；（3）行径东说念主代理的权益外不雅的酿成与被代理东说念主存在关联性。（4）相对东说念主善意且无罪责的信托行径东说念主有代理权。

在建树工程领域审判实务中,东说念主民法院多妥洽多种事实加以笼统认定行径东说念主是否具有代理权样貌，在得志一定条件的情况下，实践施工东说念主的行径会被认定为表见代理行径。如，是否抓有单元先容信、委用书,可对外使用的单元钤记,被代理东说念主向相对东说念主所作的授权示知或者其他证明材料等；行径东说念主具有建筑企业分公司认真东说念主身份；行径东说念主属于建筑企业在工地建树昭示牌中公示的表情司理；行径东说念主被建筑企业以其他方式向当事东说念主昭示为项操办施工代表；存在从建筑企业账户径直向相对东说念主支付款项的行径等等。

实践施工东说念主恰是由于施工企业的违游记径而产生,在实践施工东说念主的行径组成表见代理的前提下,施工企业对其行径的发生具有一定舛错,在此情形下由施工企业承担包袱既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担包袱后,可向实践施工东说念主追偿。

参考案例：最妙手民法院（2019）最高法民申1001号、最妙手民法院（2019）最高法民申1245号、最妙手民法院（2021）最高法民申2345号

施工企业转包工程出借禀赋的行径违背了《建筑法》《建树工程质料措置条例》的强制性章程，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的章程,当属无效。《民法典》第793条章程,施工合同无效,然而建树工程训戒收及格的,不错参照合同对于工程价款的商定折价补偿承包东说念主，该条章程初步确立了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该章程并不行穷尽合同无效情形下价款处理的沿途王法。施工单元在借用禀赋导致合同无效时的结算仍然濒临一定的造反气性风险。举例，施工企业以收取措置费的方式出借禀赋，可能濒临实践施工东说念主要求减免措置费的风险。

原则上挂靠行径无效时“措置费”属于监犯所得,不应得到因循,同期应酌情磋议以下身分进行衡量:

1、也曾支付的“措置费”,固然属于监犯所得,但亦属于当事东说念主自发的处分行径,法院一般不作念过多干与。

2、未支付但可给予因循的“措置费”必须是施工企业实践提供了措置服务,法院一般会笼统考量合同履行情况、缔约舛错、工程质料等身分,根据公正原则进行想到,幸免使不诚信确当事东说念主因合同无效而赚钱。

3、隧说念谋利的措置费,不应得到因循。若是措置费率畸高,即便施工企业对实践施工东说念主进行了实质性的措置,法院也有权酌情调养措置费率。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终842号、最妙手民法院（2021）最高法民申6948号、最妙手民法院（2020）最高法民终576号

《对于确立事业关系相关事项的示知》第4条：建筑施工、矿山企业等用东说念主单元将工程(业务)或规划权发包给不具备用工主体履历的组织或当然东说念主，对该组织或当然东说念主招用的事业者，由具备用工主体履历的发包方承担用工主体包袱。

（一）事业薪金支付包袱

《保障农民工工资支付条例》第36条：建树单元或者施工总承包单元将建树工程发包或者分包给个东说念主或者不具备正当例划履历的单元，导致拖欠农民工工资的，由建树单元或者施工总承包单元反璧。施工单元允许其他单元和个东说念主以施工单元的格式对外承揽建树工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单元反璧。

据此,在挂靠东说念主不具备用工主体履历的情形下,建筑施工企业的“用工主体包袱”包含了事业薪金支付范围内的连带包袱。

参考案例：上海市第二中级东说念主民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区东说念主民法院（2021）陕0113民初32993号

（二）工伤保障补偿包袱

《对于审理工伤保障行政案件多少问题的章程》第3条第1款第5项：社会保障行政部门认定下列单元为承担工伤保障包袱单元的，东说念主民法院应予因循：（五）个东说念主挂靠其他单元对外规划，其聘任的东说念主员因工伤一火的，被挂靠单元为承担工伤保障包袱的单元。因此，挂靠东说念主雇佣的工东说念主受伤被拟制为工伤，被挂靠东说念主为承担工伤保障包袱主体，适用《工伤保障条例》中工伤待遇的缱绻圭臬。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法行再1号、北京市高档东说念主民法院(2021)京行申2621号

除上述分析列举的风险除外，施工单元在挂靠情形下还会濒临诸多其他风险，举例用工包袱风险、行政包袱风险、责罚风险等。对于此诸多风险，施工企业可遴聘一定的步骤给予叮嘱和顾惜：

1、审核挂靠东说念主的资信才能。对于挂靠东说念主的实质性审查应当兼顾其工程措置的业务才能以及承担磋议经济包袱的财务才能。施工企业不错根据磋议工程的专科及鸿沟，试验挂靠东说念主是否具备相应的措置才能等。

2、施工企业在与挂靠东说念主签订挂靠左券时，应稀薄要求挂靠东说念主出具喜悦书，明确因实践施工东说念主与施工企业的关系属挂靠关系，并喜悦在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

3、若是挂靠东说念主挑升避讳工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠东说念主支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的法子积极征集并出具概况证明“案涉工程的承揽主体系实践施工东说念主而非施工企业”的磋议笔据,以此证明两边的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到灵验抗辩挂靠东说念主诉讼宗旨的法律后果。

5、施工企业通过加强工程款的措置、加强对承包东说念主的授权措置和表情钤记措置等方式，减少企业潜在的风险。

END

作家 | 雷涛

裁剪 | 建纬品牌部

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